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Supposons écarté le problème de la « justice » des lois, y a-t-il le moindre sens à envisager que la loi puisse se trouver en opposition au droit ? Toute doctrine positive du droit voit en celui-ci l'exigence de l’application de la loi et le praticien du droit ne peut l’envisager autrement. L’obéissance à la Loi, le respect des règles de droit doivent tenir en lisières le sentiment de la justice. Le sens même du droit formel en dépend : il importe de toujours reconnaître en quoi les lois font droit parce qu'elles sont lois. À ce prix seulement nous pourrons nous défendre de cette anomalie : voir le principe du droit invalidé du fait même des lois.

LE DROIT ET L’EXIGENCE DE LA RÈGLE.

Platon considère qu'une des plus belles lois est « celle qui interdit aux jeunes gens la recherche de ce qu'il pourrait y avoir de bon ou de défectueux » dans les lois (Lois, 277d). On ne peut que débattre sans fin sur la justice de la loi civile si l'on ne consent pas d'abord à sa nécessité sociale. Nous pouvons toujours, comme ont coutume les jeunes gens, opposer dans l'absolu la justice aux lois et ne pas accepter le principe formel de la loi. Dénoncer, et nous pouvons toujours le faire indéfiniment, l'imperfection inévitable de la justice humaine c'est refuser le principe de la loi au nom d'une justice supérieure, mais possiblement tout aussi bien avec des vues intéressées. Il n'y a pas de loi juste en elle-même, cela même n'a aucun sens de le soutenir. Les lois ne sont pas partout les mêmes, leur justice tient surtout à la cohésion de leur ensemble. Comment l'application de la seule loi pourrait-elle donc ne pas faire droit ? Surtout, c'est la question ici posée, la seule application de la loi peut-elle signifier négation du droit ?

On aura compris que la question porte moins sur le besoin de justice que sur celui de la règle de droit. Plus précisément encore, il faut affirmer qu'en société, justice passe par la nécessité de la règle. Le respect formel de la loi l’emporte sur l’appréciation de son contenu, bon ou mauvais. Mais il en résulte aussi que l’absence de préalable moral fait ordinairement douter du droit, et qu’il assure la justice. Si la loi, qui doit être obéie, rend contestable le droit, alors, elle a l’effet contraire à ce qu’on en attend, elle n’est plus consentie ou comprise et c’est le droit même qui est nié.

Supposons, pour ne pas revenir à la question de leur « justice », le cas ordinaire des lois dont la légitimité est reconnue : comment pourrions-nous concevoir qu'elles ne fassent pas droit ? La seule possibilité, mais qui a les plus grandes conséquences, est que la loi ne remplisse plus sa fonction de règle. De la différence entre la règle et l'application qu'on en fait naît le reproche habituel envers la justice des hommes d'être injuste. Pourtant la mauvaise application peut aussi dériver de l’usage formel de la règle : non en raison du contenu de la loi, de ce qu’elle prescrit, mais d’une incertitude sur ce qui est de droit parce qu’on ne sait plus à quelle règle se rapporter. Nous sommes comme dans le cas de joueurs qui ne savent pas vraiment quelles sont les règles du jeu ni quel jeu ils jouent.

L’essentiel est donc de reconnaître a minima que la loi doit être obéie : « il y a plus de vigueur dans une cité régie par de mauvaises lois auxquelles on ne déroge jamais, que dans une autre, dont les lois, si bonnes qu'elles soient, restent sans force. » (Thucydide, Guerre du Péloponnèse, III, 37) Bonnes ou mauvaises, les lois peuvent devenir sans force aussi parce qu'on trouvera toujours d'autres lois pour les contester. Or la loi s’impose comme règle non pas d'abord pour le cas sur lequel elle se prononce, mais parce qu'elle doit être la règle qui vaut pour ce cas. La nécessité de la règle implique de discerner laquelle est appropriée au cas qui se présente.

S'en tenir au principe de la loi c'est tenir que la seule application des lois fasse droit. Le droit est effectif parce que le respect de la loi est celui de la règle, non de sa « justice ». On objectera cependant que le sentiment de la justice est le meilleur appui du droit. Mais ce sentiment est celui d’une « justice » présumée du fait que le droit garantit que la loi est la même pour tous, alors que notre question demande surtout de chercher en quoi le respect de la règle n’assurerait pas de facto une situation de droit. En quel cas donc la loi pourrait-elle, abstraction faite de la chose jugée, faire douter d’elle comme règle de droit ?

LA LOI, RÈGLE ASSURÉE DE DROIT ?

Dire que la loi est contraire au droit a un sens dès qu'on envisage qu’elle manque à sa fonction de règle. C’est ce qui arrive quand leur trop grand nombre menace la cohésion de la législation car elles servent alors plutôt à entériner un état de fait qu’à établir un état de droit. La loi même devient inessentielle, tout n’est plus que motif à interprétation ; on sait devoir toujours trouver, en raison de la complexité législative, un point de droit utile. La loi peut être formellement correcte mais son usage moins scrupuleux, vu qu'on s'en tient à sa lettre moins par souci du droit que pour l'intérêt d'une cause. La multiplication des lois renforce la propension à ne plus tenir la loi pour la règle générale selon laquelle nous devons vivre, et nous pouvons marchander ce qui est de droit quand l’opportunité de la loi supplante la règle de droit.

Il n’y a pas de loi intrinsèquement injuste qui puisse se maintenir comme règle de conduite sociale. Mais l'état positif des lois se révèle lui-même contraire au droit quand il rend incertaine la nécessité de dire le droit parce qu'il est le droit. Le trop grand nombre de lois ne leur permet plus de remplir leur fonction de règles de droit, de pouvoir juger objectivement des droits ni avec sûreté de ce qui est de droit. Signifier, au nom de la justice divine, absolue, la faillibilité de l’humaine justice, implique qu’il est inévitable, pour cette dernière, d’instaurer un droit. L’acte de justice ne peut pour nous que rapporter à un état de droit.

L’application certaine de la règle est ce qui doit la faire supposer juste. L’équité même est un correctif du « juste légal » (Aristote). Ainsi nous reconnaissons justes les normes de conduite requises par l’institution ; parce qu’elle est la règle, la loi permet de relativiser les prétentions de la morale contre le droit. En imposant qu’elle soit obéie parce qu’elle est la loi, elle assure sa portée morale, qui peut se résumer ainsi : la légalité ne peut être toute la justice, mais sans elle, aucune justice ne serait possible dans les sociétés humaines. Le formalisme de la loi, la rigueur des lois, trouve ici sa raison d’être. Sans droit formel, pas de droit. 

L’argument usuel en faveur de la multiplication des lois est l’organisation complexe des États modernes. Mais la rationalité de l’appareil des lois légitime-t-elle l’application qui en est faite ? Nous sommes dans la situation du médecin de Molière, convaincu que son malade ne saurait guérir contre les règles. De même, l’erreur est de croire que, puisque les lois sont supposées justes et saines, car elles font droit, nous ne saurions rien entreprendre contre la règle. La loi est avant tout une exigence de droit, il s’agit de pouvoir dire le droit. Mais étendre le respect formel de la loi à la moindre loi joue moins en faveur d’un état de droit que du besoin de faire droit à l’intérêt particulier. Peu de lois permet en revanche de statuer sans difficulté insurmontable de lege ferenda, quant à la loi que l’on doit appliquer.

L’erreur est aussi de penser que la multiplication des lois en répare le formalisme. Au contraire, elle nous soumet plus encore à ce formalisme car les parties ne font plus que s’attacher à la lettre de la loi conforme à leurs seuls intérêts. Cet attachement à la lettre a toujours été peu soucieux de ce qui peut être effectivement juste dans la cause défendue, et le rend même très secondaire. On ne saurait extirper ce penchant à un « régime d’exception » (Kant) que les hommes voudraient, même là où le droit doit commander, se réserver pour eux-mêmes. La multiplication démesurée des lois fournit de plus le prétexte sans fin d’opposer une loi à une autre en soulevant une exception de droit et favorise l’excès procédurier. On ne peut pas parler ici d’action de la loi. Il n’y a assurément de décision juridique que conforme à des points de droit, mais le trop grand nombre de points de droit soulevés permet un usage décousu qui affaiblit au moyen de la loi l’autorité du droit. La multiplication des lois nouvelles a pour conséquence de rendre de plus en plus incertaine l’unité nécessaire de la législation existante et même la sûreté des situations juridiques. Alors, la loi peut être même envisagée comme ne réglant plus rien.

L’EXCÈS DE LOIS DÉTRUIT LA RÉGLE DE DROIT.

Tout cas d’espèce, sur lequel il s’agit de juger, est susceptible de rendre douteux ce qui, alors, est de droit ou non. Mais l’incertitude qui naît du fait des lois est rédhibitoire, empêchant de dire le droit en déterminant clairement les motifs et les limites de la loi. Appliquer le droit, en effet, c’est imposer la forme de la loi, quel que soit le sujet examiné. Mais on se tromperait en croyant que tout doive relever de la loi. La « loi pour tous » ne signifie pas ipso facto qu’elle intervient en tout ; on doit aussi pouvoir reconnaître, puisque le droit est le permis, ce en quoi elle n’intervient pas ou n’a pas à intervenir. Il appartient au droit de réserver les points sur lesquels elle fait silence ou ne s’applique pas, ce qui rend possible et d’autant plus nécessaire la rigueur de la loi quand elle doit s’appliquer. Si la loi devait s’étendre à tout, on ne pourrait plus faire la part du droit dans nos actions. L’exigence de justice dépend de la manière dont nous pouvons imposer la règle de droit, non d’une idée abstraite de la justice (qui porte à voir la loi s’étendre à tout). Le droit n’est pas la loi conforme au juste mais le juste conforme à la loi, rien que la loi, partout où elle a qualité à intervenir.

Ensuite, imposer la forme de la loi implique qu’on doive déterminer la loi dont relève la chose jugée. Leur trop grand nombre fait obstacle, avec l’excès de la réglementation, aux nécessités d’existence, et les rend d’application incertaine. Puisqu’aucune règle morale ne s’impose immédiatement dans les rapports humains, la loi doit fixer les devoirs et rend nécessaire de connaître les limites du permis. Aussi y a-t-il contradiction dans l’idée que le droit puisse tout régenter (« il faut des lois à tout »), ce qui revient à supprimer la condition de la liberté. Un toujours plus grand nombre de lois a pour effet d’effacer ces limites et de ne pouvoir plus juger en droit de ce qui tombe sous la loi.

Multiplier les lois n’est pas la bonne façon d’asseoir l’empire du droit. Elle est même impropre et irrecevable. L’accroissement démesuré des lois signifie en fait un affaiblissement du droit et des lois. Trop de lois tue la loi. Nous perdons de vue la mesure propre à son exigibilité, une certaine réserve  à l’égard de ce qu’elle règle. Ce sont les conditions de l’impartialité du droit qui sont alors supprimées.

La loi joue contre le droit et contre elle-même, qui n’existe que par sa généralité, lorsqu’on la multiplie sans retenue. Au contraire, tant qu’elle prévaut sur les cas particuliers, rien ne nécessite de la compléter systématiquement par de nouvelles lois. L’entreprendre, c’est devoir aboutir à excepter de la loi les aménagements qu’elle permettait pour en faire l’objet d’une nouvelle réglementation. La multiplication excessive des lois empêche de mesurer l’action du droit et rend indifférent d’y consentir ou non car elle n’est jamais plus qu’une longue contrainte extérieure.

Alors la loi ne s’exerce plus en vue du droit, n’est plus règle de droit. La « force de la loi » tient à ce qu’elle s’impose à tous ; mais cela ne veut pas dire que les lois doivent être faites « pour tous », comme si elles devaient pouvoir concerner chacun en toutes ses activités. Au contraire, elle se défait à mesure qu’on en détaille les prescriptions, seule possibilité d’étendre le droit à tout. « Nul n’est censé ignorer la loi », encore faut-il que les lois ne sombrent pas la confusion. C'est ce qui se passe avec la multiplication excessive des lois qui ne fait plus vouloir la loi que pour faire valoir son bon droit. Tous moyens de droit deviennent façons de se prévaloir d'un intérêt particulier. On oublie alors que le droit est d’abord fait pour régler nos rapports réciproques. On le voit lorsque, même désuètes, « on ne change pas les lois, mais on les pratique autrement » (Tocqueville).

Ce n'est pas tout. En croyant préserver leur liberté face aux lois, les individus favorisent le trop-plein législatif et cette attention trop scrupuleuse à la loi qui n’offre que l’apparence du droit : la prescription légale prend une valeur de plus en plus absolue au point d’en faire méconnaître la valeur relative. La justice est aussi « aveugle » quand elle est impuissante, vu la profusion des lois, même bien formées, à définir les limites du droit. La règle ne permet pas de faire droit si on veut en imposer une application trop exacte, en fait rigide et tatillonne ; son énoncé ne suffit plus à rendre clair le sens de son application et dispose enfin à souhaiter encore d’autres règles.

La soumission à la loi n'a jamais été une garantie absolue de droit et de justice du droit. Mais pour imparfaite qu'elle soit, il importe encore plus qu'il y ait la loi que pas de loi du tout. En ce sens le scrupule de la loi est sain. Se conformer à la loi c'est convenir du principe du droit mais non souscrire aveuglément à ce que la règle de droit soit la bonne. Il importe avant tout que celle-ci précise et assigne sa portée. Car la loi est juste moins par ce qu'elle affirme que par la façon dont elle l’énonce ; aussi quand, ruinant l'idée et la nécessité du droit, trop de lois nous égare sur ce que dicte le droit, nous devons d’autant plus reconnaître le sens vrai et l’importance qu’il y a à juger d'après la loi et dire le droit.

LE PROBLÈME DE L’ÉGALITÉ DEVANT LA LOI.

Nous pouvons comprendre ainsi que la loi puisse être contraire à son principe, car le droit suppose avant tout la règle de la loi. Au lieu de présenter l’exigence d’un « droit moral » (l’expression fait déjà problème), il faut voir en quoi la loi fait proprement droit. Ce ne peut être parce qu’elle répondrait dans son énoncé à tout ce qu’il lui est possible de connaître. Elle doit remédier à des situations réelles, souvent imprévues, et avoir valeur de règle applicable à ces situations. On ne saurait s’attendre dans les faits à une attitude a priori morale envers la loi, car l’idée du juste, même sous la forme de l’égalité devant la loi, ne s’impose pas de soi parmi nous. 

On a d’abord opposé la loi à la force et au « droit du plus fort ». Aujourd’hui, ce sont des exigences de justice telles que formulées par la loi qui nous paraissent mettre en péril le droit lui-même. Mais le fond est le même, on craint toujours que la loi ne soit entre les mains des puissants. Quand cela serait, le plus inquiétant est encore de voir des exigences humaines produire un changement continuel des lois au point que ce changement ne peut plus se faire dans la durée. Céder aux circonstances rend leur multiplication inévitable, la loi sert toujours plus à régler le cas particulier. Parce qu’elle est écrite, elle renforce la propension à tout régler et, à vouloir trop régler son usage, on empêche la loi comme règle de droit. En tout état de cause, le principe de la généralité de la règle s’en trouve affaibli. Mais la loi ne peut assurer son autorité qu’en affirmant sa différence avec les situations de fait. Des lois qui dépendent toujours plus d’une conjoncture sont toujours plus sujettes au changement et, note Aristote, donnent alors aux citoyens l’habitude de les critiquer et de leur désobéir. L’égalité devant la loi est le cheval de bataille ordinaire et paradoxal de l’insatiable contestation de l’état de droit.

À vouloir répondre toujours plus urgemment aux situations présentes, la lettre d’une loi dont la légitimité est de moins en moins reconnaissable l’emporte sur l’esprit et les exigences de justice se réduisent à ce que cette loi s’impose également à tous. Ce n’est pas entendre le droit que de faire de l’égalité de droits une égalité de droit, qui serait due parce qu’on ne serait pas différents ; sophisme qui conduit surtout à élaborer les lois pour affermir nos « différences » et devoir toujours plus ménager des régimes d’exception. Le besoin d’égalité, que les hommes ne trouveront jamais accompli – surtout, si j’ose dire, à leur avantage – pousse toujours à l’invention de nouveaux droits particuliers. C’est à cette insatisfaction perpétuelle que nous devons la dissonance entre la loi et le droit, devenue telle que nous doutons avant tout que les lois positives puissent encore constituer véritablement un droit où tous reconnaissent relever d’une même justice. 

Le problème de la loi contre le droit est celui d’une égalité qui ne tient plus compte de l’exigence légitime du droit, légitime justement puisque, ne pouvant se présupposer juste par ce que la loi prescrit et qui sera toujours discuté dans les faits, il faut avant tout la loi. Obéir à la loi parce qu’elle est la loi doit permettre de contrecarrer le talent des hommes à appeler juste ce qui est injuste et injuste ce qui est juste. Une loi destinée à justifier les exigences de la morale est aussi susceptible de favoriser les calculs d’intérêt qu’elles peuvent toujours masquer (le respect extérieur de la loi est bien le problème du droit) et se condamne. Elle accuse en effet l’obéissance aux lois et toujours plus au détriment des situations qu’elles sont faites pour régler, donc finalement au préjudice de la régularité et de la sûreté des relations sociales. 

Multiplier indéfiniment les lois les fait enfin regarder plutôt comme des règlements aisément modifiables que comme des principes de droit. Quand la puissance législative n’a plus guère à faire valoir la légitimité de ses injonctions, elle se place au-dessus de la loi même – c’est le sens des critiques portées contre les institutions européennes actuelles et leur frénésie réglementaire. La clarté et la sûreté de ses prescriptions ne suffisent plus à garantir l’utilité et l’opportunité de la loi ; sa fin est devenue trop lointaine, presque indifférente, comme étrangère à ceux auxquels elle doit pourtant s’appliquer. L’égalité des droits n’est plus à leurs yeux qu’une égalité de devoirs qu’on doit, parce qu’il y a la loi, aux institutions. Le désintérêt toujours plus marqué pour le sens de la loi suit de ce qu’on doute qu’il existe dans les faits. Peut-être est-ce la conséquence de la trop grande abstraction des principes « universels » sur lesquels nous croyons pouvoir de nos jours régler la loi, les Droits de l’Homme ? Pouvons-nous fonder sur ceux-ci seuls l’institution d’un droit positif ? Pris comme droit absolu, source de tout droit, ne vident-ils pas au contraire de toute substance le droit effectif ? D’une certaine manière, nous en sommes revenus à une situation semblable à celle d’avant l’Ordonnance de Villers-Cotterêts, sauf que ce qui est redevenu à la plupart confus et incompréhensible, ce ne sont pas les lois elles-mêmes, telles qu’elles s’énoncent, mais la valeur pratique de la loi, l’établissement d’un état de droit acceptable et vivable. La règle familière s’efface devant la finalité toujours plus lointaine et incomprise de la contrainte légale. Il se peut aussi que l’affaiblissement des exigences nationales soit un empêchement majeur à ce que le sens et l’utilité de la loi, gage pour les citoyens qu’elle doive s’appliquer, puissent être encore reconnus sans peine. Comment, en se multipliant mais aussi bien en se posant (ou peu s’en faut) en principe moral, la loi pourrait-elle en effet de nouveau représenter d’elle-même la nécessité de dire le droit en ses tenants et aboutissants ?

CONCLUSION.

Le droit dépend de la loi, des rapports réglés par la loi. La loi est formellement nécessaire mais ce ne sont pas les lois en particulier ni leur nombre qui donnent le sens et l’esprit du droit. Au contraire, ne plus savoir mesurer la loi signifie l’échec de l’esprit du droit. Faire servir la loi aux situations particulières, faire de la justice la défense du seul droit individuel, en somme des « droits » en dépit des faits, fait perdre à la loi sa valeur de règle et ainsi « le droit de n’être soumis qu’aux lois » (Benjamin Constant).

Par conséquent, l’égalité devant la loi permet aussi à chacun d’esquiver sa responsabilité, de s’opposer au droit (dont elle est pourtant la condition formelle) et le faire servir à toute fin, au nom de la loi même, parce qu’on pourra toujours en raison même du trop grand nombre de lois entretenir le doute sur son interprétation, son autorité, enfin sa légitimité. Le formalisme juridique est rendu vide de signification et de moins en moins tolérable socialement non en raison de la teneur des lois mais par leur quantité et l’effacement progressif de la frontière entre ce qui doit être de droit et la réalité sociale. Quand l’enflure du corps des lois ne permet plus de rien régler avec justesse et bon sens, la justice et le droit restent sans voix là où on devait s’attendre au respect formel de la décision juridique.

                                                                                  CLAUDE GIBOIN, Nouméa, mars 2016