droit

 

  

Supposons écarté le problème de la « justice » des lois, y a-t-il le moindre sens à envisager que la loi puisse se trouver en opposition au droit ? Toute doctrine positive du droit voit en celui-ci l'exigence de l’application de la loi et le praticien du droit ne peut l’envisager autrement. L’obéissance à la Loi, le respect des règles de droit doivent tenir en lisières le sentiment de la justice. Le sens même du droit formel en dépend : il importe de toujours reconnaître en quoi les lois font droit parce qu'elles sont lois. À ce prix seulement nous pourrons nous défendre de cette anomalie : voir le principe du droit invalidé du fait même des lois.

LE DROIT ET L’EXIGENCE DE LA RÈGLE.

Platon considère qu'une des plus belles lois est « celle qui interdit aux jeunes gens la recherche de ce qu'il pourrait y avoir de bon ou de défectueux » dans les lois (Lois, 277d). On ne peut que débattre sans fin sur la justice de la loi civile si l'on ne consent pas d'abord à sa nécessité sociale. Nous pouvons toujours, comme ont coutume les jeunes gens, opposer dans l'absolu la justice aux lois et ne pas accepter le principe formel de la loi. Dénoncer, et nous pouvons toujours le faire indéfiniment, l'imperfection inévitable de la justice humaine c'est refuser le principe de la loi au nom d'une justice supérieure, mais possiblement tout aussi bien avec des vues intéressées. Il n'y a pas de loi juste en elle-même, cela même n'a aucun sens de le soutenir. Les lois ne sont pas partout les mêmes, leur justice tient surtout à la cohésion de leur ensemble. Comment l'application de la seule loi pourrait-elle donc ne pas faire droit ? Surtout, c'est la question ici posée, la seule application de la loi peut-elle signifier négation du droit ?

On aura compris que la question porte moins sur le besoin de justice que sur celui de la règle de droit. Plus précisément encore, il faut affirmer qu'en société, justice passe par la nécessité de la règle. Le respect formel de la loi l’emporte sur l’appréciation de son contenu, bon ou mauvais. Mais il en résulte aussi que l’absence de préalable moral fait ordinairement douter du droit, et qu’il assure la justice. Si la loi, qui doit être obéie, rend contestable le droit, alors, elle a l’effet contraire à ce qu’on en attend, elle n’est plus consentie ou comprise et c’est le droit même qui est nié.

Supposons, pour ne pas revenir à la question de leur « justice », le cas ordinaire des lois dont la légitimité est reconnue : comment pourrions-nous concevoir qu'elles ne fassent pas droit ? La seule possibilité, mais qui a les plus grandes conséquences, est que la loi ne remplisse plus sa fonction de règle. De la différence entre la règle et l'application qu'on en fait naît le reproche habituel envers la justice des hommes d'être injuste. Pourtant la mauvaise application peut aussi dériver de l’usage formel de la règle : non en raison du contenu de la loi, de ce qu’elle prescrit, mais d’une incertitude sur ce qui est de droit parce qu’on ne sait plus à quelle règle se rapporter. Nous sommes comme dans le cas de joueurs qui ne savent pas vraiment quelles sont les règles du jeu ni quel jeu ils jouent.

L’essentiel est donc de reconnaître a minima que la loi doit être obéie : « il y a plus de vigueur dans une cité régie par de mauvaises lois auxquelles on ne déroge jamais, que dans une autre, dont les lois, si bonnes qu'elles soient, restent sans force. » (Thucydide, Guerre du Péloponnèse, III, 37) Bonnes ou mauvaises, les lois peuvent devenir sans force aussi parce qu'on trouvera toujours d'autres lois pour les contester. Or la loi s’impose comme règle non pas d'abord pour le cas sur lequel elle se prononce, mais parce qu'elle doit être la règle qui vaut pour ce cas. La nécessité de la règle implique de discerner laquelle est appropriée au cas qui se présente.

S'en tenir au principe de la loi c'est tenir que la seule application des lois fasse droit. Le droit est effectif parce que le respect de la loi est celui de la règle, non de sa « justice ». On objectera cependant que le sentiment de la justice est le meilleur appui du droit. Mais ce sentiment est celui d’une « justice » présumée du fait que le droit garantit que la loi est la même pour tous, alors que notre question demande surtout de chercher en quoi le respect de la règle n’assurerait pas de facto une situation de droit. En quel cas donc la loi pourrait-elle, abstraction faite de la chose jugée, faire douter d’elle comme règle de droit ?

LA LOI, RÈGLE ASSURÉE DE DROIT ?

Dire que la loi est contraire au droit a un sens dès qu'on envisage qu’elle manque à sa fonction de règle. C’est ce qui arrive quand leur trop grand nombre menace la cohésion de la législation car elles servent alors plutôt à entériner un état de fait qu’à établir un état de droit. La loi même devient inessentielle, tout n’est plus que motif à interprétation ; on sait devoir toujours trouver, en raison de la complexité législative, un point de droit utile. La loi peut être formellement correcte mais son usage moins scrupuleux, vu qu'on s'en tient à sa lettre moins par souci du droit que pour l'intérêt d'une cause. La multiplication des lois renforce la propension à ne plus tenir la loi pour la règle générale selon laquelle nous devons vivre, et nous pouvons marchander ce qui est de droit quand l’opportunité de la loi supplante la règle de droit.

Il n’y a pas de loi intrinsèquement injuste qui puisse se maintenir comme règle de conduite sociale. Mais l'état positif des lois se révèle lui-même contraire au droit quand il rend incertaine la nécessité de dire le droit parce qu'il est le droit. Le trop grand nombre de lois ne leur permet plus de remplir leur fonction de règles de droit, de pouvoir juger objectivement des droits ni avec sûreté de ce qui est de droit. Signifier, au nom de la justice divine, absolue, la faillibilité de l’humaine justice, implique qu’il est inévitable, pour cette dernière, d’instaurer un droit. L’acte de justice ne peut pour nous que rapporter à un état de droit.

L’application certaine de la règle est ce qui doit la faire supposer juste. L’équité même est un correctif du « juste légal » (Aristote). Ainsi nous reconnaissons justes les normes de conduite requises par l’institution ; parce qu’elle est la règle, la loi permet de relativiser les prétentions de la morale contre le droit. En imposant qu’elle soit obéie parce qu’elle est la loi, elle assure sa portée morale, qui peut se résumer ainsi : la légalité ne peut être toute la justice, mais sans elle, aucune justice ne serait possible dans les sociétés humaines. Le formalisme de la loi, la rigueur des lois, trouve ici sa raison d’être. Sans droit formel, pas de droit. 

L’argument usuel en faveur de la multiplication des lois est l’organisation complexe des États modernes. Mais la rationalité de l’appareil des lois légitime-t-elle l’application qui en est faite ? Nous sommes dans la situation du médecin de Molière, convaincu que son malade ne saurait guérir contre les règles. De même, l’erreur est de croire que, puisque les lois sont supposées justes et saines, car elles font droit, nous ne saurions rien entreprendre contre la règle. La loi est avant tout une exigence de droit, il s’agit de pouvoir dire le droit. Mais étendre le respect formel de la loi à la moindre loi joue moins en faveur d’un état de droit que du besoin de faire droit à l’intérêt particulier. Peu de lois permet en revanche de statuer sans difficulté insurmontable de lege ferenda, quant à la loi que l’on doit appliquer.

L’erreur est aussi de penser que la multiplication des lois en répare le formalisme. Au contraire, elle nous soumet plus encore à ce formalisme car les parties ne font plus que s’attacher à la lettre de la loi conforme à leurs seuls intérêts. Cet attachement à la lettre a toujours été peu soucieux de ce qui peut être effectivement juste dans la cause défendue, et le rend même très secondaire. On ne saurait extirper ce penchant à un « régime d’exception » (Kant) que les hommes voudraient, même là où le droit doit commander, se réserver pour eux-mêmes. La multiplication démesurée des lois fournit de plus le prétexte sans fin d’opposer une loi à une autre en soulevant une exception de droit et favorise l’excès procédurier. On ne peut pas parler ici d’action de la loi. Il n’y a assurément de décision juridique que conforme à des points de droit, mais le trop grand nombre de points de droit soulevés permet un usage décousu qui affaiblit au moyen de la loi l’autorité du droit. La multiplication des lois nouvelles a pour conséquence de rendre de plus en plus incertaine l’unité nécessaire de la législation existante et même la sûreté des situations juridiques. Alors, la loi peut être même envisagée comme ne réglant plus rien.

L’EXCÈS DE LOIS DÉTRUIT LA RÉGLE DE DROIT.

Tout cas d’espèce, sur lequel il s’agit de juger, est susceptible de rendre douteux ce qui, alors, est de droit ou non. Mais l’incertitude qui naît du fait des lois est rédhibitoire, empêchant de dire le droit en déterminant clairement les motifs et les limites de la loi. Appliquer le droit, en effet, c’est imposer la forme de la loi, quel que soit le sujet examiné. Mais on se tromperait en croyant que tout doive relever de la loi. La « loi pour tous » ne signifie pas ipso facto qu’elle intervient en tout ; on doit aussi pouvoir reconnaître, puisque le droit est le permis, ce en quoi elle n’intervient pas ou n’a pas à intervenir. Il appartient au droit de réserver les points sur lesquels elle fait silence ou ne s’applique pas, ce qui rend possible et d’autant plus nécessaire la rigueur de la loi quand elle doit s’appliquer. Si la loi devait s’étendre à tout, on ne pourrait plus faire la part du droit dans nos actions. L’exigence de justice dépend de la manière dont nous pouvons imposer la règle de droit, non d’une idée abstraite de la justice (qui porte à voir la loi s’étendre à tout). Le droit n’est pas la loi conforme au juste mais le juste conforme à la loi, rien que la loi, partout où elle a qualité à intervenir.

Ensuite, imposer la forme de la loi implique qu’on doive déterminer la loi dont relève la chose jugée. Leur trop grand nombre fait obstacle, avec l’excès de la réglementation, aux nécessités d’existence, et les rend d’application incertaine. Puisqu’aucune règle morale ne s’impose immédiatement dans les rapports humains, la loi doit fixer les devoirs et rend nécessaire de connaître les limites du permis. Aussi y a-t-il contradiction dans l’idée que le droit puisse tout régenter (« il faut des lois à tout »), ce qui revient à supprimer la condition de la liberté. Un toujours plus grand nombre de lois a pour effet d’effacer ces limites et de ne pouvoir plus juger en droit de ce qui tombe sous la loi.

Multiplier les lois n’est pas la bonne façon d’asseoir l’empire du droit. Elle est même impropre et irrecevable. L’accroissement démesuré des lois signifie en fait un affaiblissement du droit et des lois. Trop de lois tue la loi. Nous perdons de vue la mesure propre à son exigibilité, une certaine réserve  à l’égard de ce qu’elle règle. Ce sont les conditions de l’impartialité du droit qui sont alors supprimées.

La loi joue contre le droit et contre elle-même, qui n’existe que par sa généralité, lorsqu’on la multiplie sans retenue. Au contraire, tant qu’elle prévaut sur les cas particuliers, rien ne nécessite de la compléter systématiquement par de nouvelles lois. L’entreprendre, c’est devoir aboutir à excepter de la loi les aménagements qu’elle permettait pour en faire l’objet d’une nouvelle réglementation. La multiplication excessive des lois empêche de mesurer l’action du droit et rend indifférent d’y consentir ou non car elle n’est jamais plus qu’une longue contrainte extérieure.

Alors la loi ne s’exerce plus en vue du droit, n’est plus règle de droit. La « force de la loi » tient à ce qu’elle s’impose à tous ; mais cela ne veut pas dire que les lois doivent être faites « pour tous », comme si elles devaient pouvoir concerner chacun en toutes ses activités. Au contraire, elle se défait à mesure qu’on en détaille les prescriptions, seule possibilité d’étendre le droit à tout. « Nul n’est censé ignorer la loi », encore faut-il que les lois ne sombrent pas la confusion. C'est ce qui se passe avec la multiplication excessive des lois qui ne fait plus vouloir la loi que pour faire valoir son bon droit. Tous moyens de droit deviennent façons de se prévaloir d'un intérêt particulier. On oublie alors que le droit est d’abord fait pour régler nos rapports réciproques. On le voit lorsque, même désuètes, « on ne change pas les lois, mais on les pratique autrement » (Tocqueville).

Ce n'est pas tout. En croyant préserver leur liberté face aux lois, les individus favorisent le trop-plein législatif et cette attention trop scrupuleuse à la loi qui n’offre que l’apparence du droit : la prescription légale prend une valeur de plus en plus absolue au point d’en faire méconnaître la valeur relative. La justice est aussi « aveugle » quand elle est impuissante, vu la profusion des lois, même bien formées, à définir les limites du droit. La règle ne permet pas de faire droit si on veut en imposer une application trop exacte, en fait rigide et tatillonne ; son énoncé ne suffit plus à rendre clair le sens de son application et dispose enfin à souhaiter encore d’autres règles.

La soumission à la loi n'a jamais été une garantie absolue de droit et de justice du droit. Mais pour imparfaite qu'elle soit, il importe encore plus qu'il y ait la loi que pas de loi du tout. En ce sens le scrupule de la loi est sain. Se conformer à la loi c'est convenir du principe du droit mais non souscrire aveuglément à ce que la règle de droit soit la bonne. Il importe avant tout que celle-ci précise et assigne sa portée. Car la loi est juste moins par ce qu'elle affirme que par la façon dont elle l’énonce ; aussi quand, ruinant l'idée et la nécessité du droit, trop de lois nous égare sur ce que dicte le droit, nous devons d’autant plus reconnaître le sens vrai et l’importance qu’il y a à juger d'après la loi et dire le droit.

LE PROBLÈME DE L’ÉGALITÉ DEVANT LA LOI.

Nous pouvons comprendre ainsi que la loi puisse être contraire à son principe, car le droit suppose avant tout la règle de la loi. Au lieu de présenter l’exigence d’un « droit moral » (l’expression fait déjà problème), il faut voir en quoi la loi fait proprement droit. Ce ne peut être parce qu’elle répondrait dans son énoncé à tout ce qu’il lui est possible de connaître. Elle doit remédier à des situations réelles, souvent imprévues, et avoir valeur de règle applicable à ces situations. On ne saurait s’attendre dans les faits à une attitude a priori morale envers la loi, car l’idée du juste, même sous la forme de l’égalité devant la loi, ne s’impose pas de soi parmi nous. 

On a d’abord opposé la loi à la force et au « droit du plus fort ». Aujourd’hui, ce sont des exigences de justice telles que formulées par la loi qui nous paraissent mettre en péril le droit lui-même. Mais le fond est le même, on craint toujours que la loi ne soit entre les mains des puissants. Quand cela serait, le plus inquiétant est encore de voir des exigences humaines produire un changement continuel des lois au point que ce changement ne peut plus se faire dans la durée. Céder aux circonstances rend leur multiplication inévitable, la loi sert toujours plus à régler le cas particulier. Parce qu’elle est écrite, elle renforce la propension à tout régler et, à vouloir trop régler son usage, on empêche la loi comme règle de droit. En tout état de cause, le principe de la généralité de la règle s’en trouve affaibli. Mais la loi ne peut assurer son autorité qu’en affirmant sa différence avec les situations de fait. Des lois qui dépendent toujours plus d’une conjoncture sont toujours plus sujettes au changement et, note Aristote, donnent alors aux citoyens l’habitude de les critiquer et de leur désobéir. L’égalité devant la loi est le cheval de bataille ordinaire et paradoxal de l’insatiable contestation de l’état de droit.

À vouloir répondre toujours plus urgemment aux situations présentes, la lettre d’une loi dont la légitimité est de moins en moins reconnaissable l’emporte sur l’esprit et les exigences de justice se réduisent à ce que cette loi s’impose également à tous. Ce n’est pas entendre le droit que de faire de l’égalité de droits une égalité de droit, qui serait due parce qu’on ne serait pas différents ; sophisme qui conduit surtout à élaborer les lois pour affermir nos « différences » et devoir toujours plus ménager des régimes d’exception. Le besoin d’égalité, que les hommes ne trouveront jamais accompli – surtout, si j’ose dire, à leur avantage – pousse toujours à l’invention de nouveaux droits particuliers. C’est à cette insatisfaction perpétuelle que nous devons la dissonance entre la loi et le droit, devenue telle que nous doutons avant tout que les lois positives puissent encore constituer véritablement un droit où tous reconnaissent relever d’une même justice. 

Le problème de la loi contre le droit est celui d’une égalité qui ne tient plus compte de l’exigence légitime du droit, légitime justement puisque, ne pouvant se présupposer juste par ce que la loi prescrit et qui sera toujours discuté dans les faits, il faut avant tout la loi. Obéir à la loi parce qu’elle est la loi doit permettre de contrecarrer le talent des hommes à appeler juste ce qui est injuste et injuste ce qui est juste. Une loi destinée à justifier les exigences de la morale est aussi susceptible de favoriser les calculs d’intérêt qu’elles peuvent toujours masquer (le respect extérieur de la loi est bien le problème du droit) et se condamne. Elle accuse en effet l’obéissance aux lois et toujours plus au détriment des situations qu’elles sont faites pour régler, donc finalement au préjudice de la régularité et de la sûreté des relations sociales. 

Multiplier indéfiniment les lois les fait enfin regarder plutôt comme des règlements aisément modifiables que comme des principes de droit. Quand la puissance législative n’a plus guère à faire valoir la légitimité de ses injonctions, elle se place au-dessus de la loi même – c’est le sens des critiques portées contre les institutions européennes actuelles et leur frénésie réglementaire. La clarté et la sûreté de ses prescriptions ne suffisent plus à garantir l’utilité et l’opportunité de la loi ; sa fin est devenue trop lointaine, presque indifférente, comme étrangère à ceux auxquels elle doit pourtant s’appliquer. L’égalité des droits n’est plus à leurs yeux qu’une égalité de devoirs qu’on doit, parce qu’il y a la loi, aux institutions. Le désintérêt toujours plus marqué pour le sens de la loi suit de ce qu’on doute qu’il existe dans les faits. Peut-être est-ce la conséquence de la trop grande abstraction des principes « universels » sur lesquels nous croyons pouvoir de nos jours régler la loi, les Droits de l’Homme ? Pouvons-nous fonder sur ceux-ci seuls l’institution d’un droit positif ? Pris comme droit absolu, source de tout droit, ne vident-ils pas au contraire de toute substance le droit effectif ? D’une certaine manière, nous en sommes revenus à une situation semblable à celle d’avant l’Ordonnance de Villers-Cotterêts, sauf que ce qui est redevenu à la plupart confus et incompréhensible, ce ne sont pas les lois elles-mêmes, telles qu’elles s’énoncent, mais la valeur pratique de la loi, l’établissement d’un état de droit acceptable et vivable. La règle familière s’efface devant la finalité toujours plus lointaine et incomprise de la contrainte légale. Il se peut aussi que l’affaiblissement des exigences nationales soit un empêchement majeur à ce que le sens et l’utilité de la loi, gage pour les citoyens qu’elle doive s’appliquer, puissent être encore reconnus sans peine. Comment, en se multipliant mais aussi bien en se posant (ou peu s’en faut) en principe moral, la loi pourrait-elle en effet de nouveau représenter d’elle-même la nécessité de dire le droit en ses tenants et aboutissants ?

CONCLUSION.

Le droit dépend de la loi, des rapports réglés par la loi. La loi est formellement nécessaire mais ce ne sont pas les lois en particulier ni leur nombre qui donnent le sens et l’esprit du droit. Au contraire, ne plus savoir mesurer la loi signifie l’échec de l’esprit du droit. Faire servir la loi aux situations particulières, faire de la justice la défense du seul droit individuel, en somme des « droits » en dépit des faits, fait perdre à la loi sa valeur de règle et ainsi « le droit de n’être soumis qu’aux lois » (Benjamin Constant).

Par conséquent, l’égalité devant la loi permet aussi à chacun d’esquiver sa responsabilité, de s’opposer au droit (dont elle est pourtant la condition formelle) et le faire servir à toute fin, au nom de la loi même, parce qu’on pourra toujours en raison même du trop grand nombre de lois entretenir le doute sur son interprétation, son autorité, enfin sa légitimité. Le formalisme juridique est rendu vide de signification et de moins en moins tolérable socialement non en raison de la teneur des lois mais par leur quantité et l’effacement progressif de la frontière entre ce qui doit être de droit et la réalité sociale. Quand l’enflure du corps des lois ne permet plus de rien régler avec justesse et bon sens, la justice et le droit restent sans voix là où on devait s’attendre au respect formel de la décision juridique.

                                                                                  CLAUDE GIBOIN, Nouméa, mars 2016

 

Dans le vif de la géopolitique. Toute question géopolitique renvoie à un équilibre de forces, équilibre non pas à proprement parler instable, mais de tous temps remis en cause. Leurs différences et non un principe d’égalité poussent les pays à se rapprocher, et la tentation hégémonique subsiste au sein de ces groupements, parfois accrue par la menace de l’adversaire commun. C’est donc un jeu plutôt qu’un rapport de forces que révèle partout le géopolitique car elles peuvent se faire et se défaire selon que les oppositions le commandent. En ce domaine, nécessité fait loi. Mais la nécessité, c’est aussi, pour les pays qui voudraient pouvoir se libérer de ce lien – et lequel n’y tend pas, sauf à en faire l’instrument de sa mainmise sur les autres ? – de devoir l’accepter. La disparition du nationalisme est-elle la réponse à cette perpétuation du mode du conflit ?

Il importe de considérer que ce sont les Etats qui ont à établir le droit sur la puissance et ceci donne tout son sens à l’idée géopolitique. La réflexion de Nietzsche s’applique notamment à eux : « La puissance donne le premier droit, et il n’y a pas de droit qui ne soit en son fond appropriation, usurpation, puissance ». Chaque Etat tente de l’assurer d’abord contre le voisin. Leur souveraineté est en droit sans partage mais ils ont toujours été tenus de faire avec les puissances étrangères et d’affirmer la leur propre au besoin par des alliances. Les Etats assurent la paix à l’intérieur par les lois, à l’extérieur par les guerres, écrivait Thomas Hobbes. Ils ont toujours été en guerre perpétuelle, sachant que toute guerre connaît des trêves. La guerre est le plus grand facteur de cohésion nationale si elle est crue juste. Toute intervention par la force en matière internationale doit prendre les caractères, même apparents, du droit. Ces justifications fussent-elles légères au point de nier l’évidence, l’essentiel est de pouvoir les produire, d’en faire la propagande ou de désinformer. Elles empruntent en cela tous les caractères des passions politiques. Tout Etat, sous peine d’affaiblissement ou de désorganisation complète se voit tenu d’appliquer la fine maxime de Hobbes : « Covenants, without the Sword, are but Words ». Les guerres civiles, intestines, soutenues par l’étranger, contrarient l’action militaire et l’unité nationale et le sentiment d’appartenance idéologique, religieuse, bref transnationale, concourt aux conflits entre Etats.

 Les institutions internationales ne présentent une solution qu’au prix de la fiction d’une volonté commune de paix. Car ces institutions tirent leur sens des antagonismes subsistant entre nations. Aussi, l’artifice employé pour leur permettre d’agir effectivement est celui de la justice ; il n’est souvent qu’un instrument de pression politique. En un sens, rien de très nouveau ici : le jus gentium, le respect de l’étranger, ce possible ennemi, quoique, dans le principe, distinct de leurs relations politiques, relevait du respect entre les nations. Certes, des hommes sont morts d’être nés de l’autre côté de la rivière. Mais, suite à l’extension des génocides, la justice est devenue un artifice nécessaire du droit international et non plus seulement un prétexte politique. Cette correction répond à la nécessité de donner un cadre universel au droit par des institutions supranationales. La multiplication des échanges a ouvert une ère de possibles « guerres civiles » entre les peuples perpétrées par les Etats ! La paix est donc une convention indispensable plutôt qu’un idéal moral. Force ne fait pas droit. Mais ce principe peut-il s’appliquer sans fatale contradiction pour les Etats ? Que vaut leur droit devant la menace permanente des adversaires s’ils ne peuvent traiter et se maintenir que par la puissance et la ruse, moyen de regagner ou de déguiser la première ?

A quoi tient la force du droit ? Telle est toujours la question. L’Etat est dans l’obligation d’imposer avec les lois sa puissance sur celle des individus. Les lois sont les règles qui permettent de vivre durablement ensemble. Un droit doit être par essence durable, ce qui fait dire à Rousseau qu’il n’y a pas de droit du plus fort : il peut être défait à tout moment, il suffit que le plus fort n’ait plus la force pour lui.  On sait que Rousseau avait en vue l’idée que tout droit repose sur le contrat social et la libre adhésion des citoyens. Toutefois, sa critique est une bonne représentation du jeu indéfini des forces en géopolitique : ne voir dans le fait de la force rien qui puisse l’instituer irrévocablement en droit concorde avec la réalité transitoire des circonstances géopolitiques. En effet, cet état n’est qu’une conjoncture qui ne résulte jamais entièrement de règles de droit. Au contraire, ces dernières ne sont que des principes permettant d’acter publiquement l’accord trouvé en lui donnant forme d’engagement moral, appuyé par des motifs acceptables ou raisonnés.

On ne saurait en effet trop accorder au droit : comme l’a dit Pascal, en l’espèce, la force se pare du droit, elle dit que c’est elle qui est juste. En géopolitique, nous avons affaire non à des contrats mais à des conventions : ce qu’il a été convenu d’accorder et qui rend les traités diplomatiques toujours révocables. En effet, il n’y a jamais de transferts de droits en ce qui concerne la souveraineté même d’un Etat (avoir transposé ceci aux individus dans la sphère politique a été l’erreur de Rousseau, géniale peut-être, mais catastrophique pour la puissance des démocraties ou révélatrice de sa faille essentielle : l’idéalisation du peuple, la « volonté générale » !). Aussi, les pactes et traités internationaux ne peuvent être à proprement parler des contrats même s’ils stipulent en leurs dispositions certains transferts de droits. Chaque Etat peut donc les dénoncer autant qu’il est en son pouvoir et de son intérêt. Le tout est de savoir mesurer les risques de ce qui peut toujours être accusé de manque de foi, violation de la parole donnée ; que ce risque soit pris ou non, qu’un pays puisse se défaire ou non de ses engagements de fait et en accepte les conséquences, force fait droit. La géopolitique ne relève d’aucun contrat social. La mondialisation pousse cette logique à se défaire des règles sociales élaborées au sein des nations ; en fait, le développement de la puissance économique et industrielle des sociétés modernes commande d’autres formes d’emprise territoriale, le bénéfice qui en est escompté étant appuyé au besoin sur l’influence idéologique incarnée par religions, Internationales et… revendications autochtones, du droit pour tous à profiter des ressources existantes.

Si la théorie géopolitique est une théorie moderne, sa pratique est aussi ancienne que l’exercice du jugement politique, forme première du sens historique dans les sociétés humaines. Les discours de Thucydide nous en donnent la lumineuse démonstration. Le principe géopolitique est que tout Etat porte un danger potentiel pour la souveraineté et l’intégrité de ses voisins. L’existence de tout autre Etat introduit de fait une scission à l’intérieur du droit souverain d’un Etat, qui ne peut faire abstraction de la puissance d’un ennemi virtuel. Cela expliquait les tentations impérialistes ; mais aussi pourquoi, dans l’histoire moderne, au rebours du repliement autarcique des utopies, les Etats tendent de plus en plus à s’allier en des unions ouvertes économiquement et pacifiées sur la base du droit.

Comme l’histoire sans laquelle elle ne peut se comprendre, la géopolitique est sans fin. La raison en est qu’aucun jeu de forces ne peut se figer, mais que la puissance ne peut faire droit qu’en se réglant sur le jugement et l’art de savoir tirer parti des circonstances. « Savez-vous ce que j’admire le plus au monde ? C’est l’impuissance de la force pour organiser quelque chose… A la longue, le sabre est toujours battu par l’esprit. » L’admirable de ce propos de Napoléon, c’est qu’il présente l’esprit dans lequel se comprend toute géopolitique : habiller la force par le droit c’est finir par devoir céder à l’intelligence de bâtir sur ce que la force a conquis ou perdu. C’est nécessité. Nous ne pouvons pas poser le droit dans l’absolu : rien ne peut se faire qu’avec l’appui de la puissance mais jamais sans que des institutions n’en inspirent durablement le respect.

Une « grande politique », enfin, peut-elle émerger de la géopolitique, et sous quelle forme, ou est-elle condamnée à servir les avantages immédiats que le réalisme politique fait valoir. On pourrait croire que, parce qu’elle est la géopolitique, celle-ci a de grandes vues. La question est : pouvons-nous mettre de la raison dans l’histoire politique, quand les prétextes moraux y dissimulent mal une absence totale de vision et une agitation subalterne, comme l’indique ce texte de Musil ? « Je ne m’étais jamais intéressé jusqu’ici à la politique. L’homme politique, député ou ministre, m’apparaissait comme le domestique qui a le soin, dans la maison, des choses insignifiantes  de la vie : qui veille à ce que la couche de poussière ne soit pas trop épaisse et à ce que les repas soient prêts à l’heure. Bien entendu, il s’acquitte de ces devoirs aussi mal que tous les domestiques, mais tant que ça peut aller, on se garde d’intervenir. Le programme d’un parti ou les interventions des députés au Parlement me tombaient-ils sous les yeux, cela ne faisait que me confirmer dans l’idée qu’il s’agissait là d’une activité humaine tout à fait subalterne et parfaitement indigne de nous concerner intérieurement. »

Claude GIBOIN,

professeur de philosophie à Nouméa, correspondant de l'Institut Jacques Cartier

 

 

Pas facile de penser avec Spinoza que « la puissance fait le droit ». Pas facile, mais tellement réaliste et pas du tout cynique quand du moins on a su se débarrasser de certains préjugés, de certaines  illusions ou encore de certaines affirmations de mauvaise foi.

Spinoza est un penseur systématique. Pour toute problématique qu’il construit et déploie le fondement en est l’équation métaphysique qu’il lui valut tant de haine : « DIEU OU LA NATURE ». Entendons bien : Dieu est TOUT, et tout est nature. Si tout est nature, alors tout, dans la Nature, « obéit » à des lois (relations nécessaires). Pour nous, individus-hommes, NOTRE nature se caractérise par une puissance de comprendre qui, même réformée et donc accrue, n’est pas suffisante pour que nous puissions connaître toutes les lois de la NATURE et pas même toutes les lois de Notre nature, laquelle n’est d’ailleurs qu’un « fragment minuscule » de la NATURE tout entière. Un entendement spinoziste sait qu’il ne sait pas tout mais sait aussi qu’il en sait suffisamment pour comprendre que le concept de NATURE n’enveloppe aucune détermination par une quelconque puissance extérieure (parce que cette cause extérieure serait nécessairement elle aussi, nature, donc enveloppée dans le concept de NATURE). N’étant limitée ou empêchée par aucune puissance extérieure (Dieu n’est pas transcendant et rien ne transcende Dieu !) il est clair que la puissance de la NATURE tout entière consacre la NATURE comme absolument LIBRE, i.e. absolument INDEPENDANTE, i.e. n’agissant que selon ses propres lois auxquelles elle ne peut pas se soustraire. Spinoza affirmera sans relâche que la liberté « ne supprime pas mais pose au contraire la nécessité de l’action » (Traité Politique. Chap. II §11).

Affirmer l’absolue liberté de la NATURE c’est affirmer que le DROIT de la NATURE tout entière se confond avec la PUISSANCE de la NATURE tout entière. La puissance fait le droit. Le droit est un fait. Très exactement un  fait de puissance. Et puisque toute puissance est naturelle, alors le droit est lui aussi naturel. Par où l’on voit que Spinoza fait figure, certes à sa manière propre, de théoricien du droit naturel si l’on veut bien admettre (et il le faut !) que c’est dans sa conception de la nature que se trouve le fondement qu’il reconnait au droit, à toute forme de droit.

Si la question du droit est bien entendue, donc entendue à partir de la question du droit de Dieu (ou de la Nature), il importe de considérer ce qu’il en est du droit des individus humains sachant que ces derniers doivent être étudiés en ce qu’ils sont des éléments de la nature déterminés à la fois par les lois de la Nature, par leurs propres lois de fonctionnement, par les « lois » des groupements sociaux dans lesquels et par lesquels ils manifestent leur puissance d’être. Et voilà que Spinoza reprend clairement la formule d’Aristote stipulant que « l’homme est un animal politique ».

La reprise par Spinoza de cette proposition peut paraitre surprenante voire paradoxale. Comment articuler l’idée de sociabilité naturelle avec celle d’une inimitié généralisée donnant le spectacle très hobbesien d’une « guerre de tous contre tous » ? Seule une analyse du problème classique, mais toujours embarrassant, du passage de « l’état de nature » à « l’état de société civile », peut permettre de lever le paradoxe.

Je rappelle d’abord qu’il serait aventureux de tenir la conception spinoziste de l’état de nature pour la préfiguration du modèle théorique que Rousseau élaborera plus tard. Mieux vaut repérer quelques différences majeures. Par son ambitieux projet d’une critique sans concession des institutions existantes qu’il considérait assisses sur des principes hautement contestables Rousseau a été, pour ainsi dire « condamné » à concevoir l’état de nature originel comme un état où les hommes sont « bons » (non poussés par des calculs d’intérêts individuels qui supposent des capacités de raisonner !) mais stupides et bornés, vivant dispersés et nomades, n’ayant entre eux d’autres formes de relations que des rencontres fortuites et somme toute fugaces. Avec Spinoza le concept d’état de nature signifie avant tout un état de non société civile ou, plus exactement un état de société non civile, donc un état (mode d’existence) où règne seul le droit naturel brut des individus, qu’ils soient séparés ou agrégés par les circonstances. Dans un tel état les rapports interindividuels ou inter-groupements sont foncièrement anarchiques, fluctuants, déterminés par le jeu des passions primitives qu’on sait indestructibles (Désir, Espoir, Crainte). La question est de savoir si les individus humains peuvent être comblés d’aise dans un état déterminé par le droit naturel exclusif et brut, droit dont Spinoza aime à rappeler qu’il n’interdit rien, « sinon ce que nul n’a le désir ou le pouvoir de faire ».

J’insiste sur la question : un tel état correspond-il à un véritable bien-être ? Certes chacun a le droit de faire ce qu’il veut mais ce droit étant mesuré par la puissance, mieux vaudrait tenir l’idée que chacun a le droit de faire ce qu’il peut. Il convient même de dramatiser cette proposition en faisant remarquer que chacun possédant un tel droit éprouve cette crainte d’être empêché de faire ce qu’il « veut ». Spinoza avertit d’ailleurs que les hommes sont d’autant plus dépendants que leurs motifs de crainte sont plus nombreux, plus constants, plus forts. Or l'état de nature généralise ce type de crainte. Donnant trop à craindre, donnant à craindre trop, l'état de nature porte à son comble le sentiment d'insécurité. Étant insupportable un tel état conduit naturellement les hommes (naturellement veut dire conformément aux lois de leur nature) à rechercher des conditions d'existence plus favorables. Par la dynamique de la mécanique des passions l'état de droit naturel brut va ouvrir à la nécessité de l'état de société civile (réglée par des lois communes, formulées, connues).

Cette inévitable sortie du régime du droit naturel brut représente-t'elle pour les hommes une énorme perte? La réponse de Spinoza est complexe. Première remarque: chacun devant se garder de tous il est clair que la défense du droit naturel est dans un tel état, beaucoup trop coûteuse, beaucoup trop épuisante. Deuxième remarque: Spinoza estime que le droit naturel est, d'une certaine façon, purement théorique tant que les hommes vivent dans l'état de nature. Certes il s'agit d'un droit réel puisque tout individu humain vivant possède toujours quelques puissances, mais il s'agit d'un droit en quelque sorte illusoire puisque nul n'est assuré de le conserver et ce aussi bien pour des causes qui tiennent à l'individu lui-même que pour des causes qui tiennent aux rapports déterminés par les autres individus. Au fond la question mérite donc d'être reformulée: le passage de l'état de nature à l'état de société civile entraine-t'il la disparition du droit naturel? Spinoza répond fermement par la négative.

La sortie de l'état de nature est caractérisée par l'apparition d'un nouveau type de droit naturel ou, plus exactement, le droit naturel brut va se manifester d'autre manière et prendre une autre valeur. Impuissant à supprimer les passions le nouvel état pourra en revanche les réorienter et les réorganiser. La condition commune définie par des craintes fluctuantes et anarchiques, le plus souvent individuelles, va céder la place à une forme nouvelle d'existence caractérisée par les mêmes craintes et les mêmes espoirs pour tous. Dans cette condition nouvelle chacun craint avant tout (pas exclusivement) la puissance la plus puissante, i.e.  la puissance née du rassemblement d'un maximum de puissances. Chacun espère aussi que son salut individuel sera assuré par cette puissance la plus puissante. On pourrait même aller jusqu'à dire que chacun espère dans un tel état que tous craindront les mêmes choses et que chacun craint que tous n'espèreront pas les mêmes choses. Ainsi ce nouvel état, en réorientant les passions fondamentales de tout homme, réoriente le droit naturel de chacun mais ne le supprime pas.

Spinoza nous enseigne donc qu'il est impossible de prétendre que les hommes quittent le régime du droit naturel puisque ceci reviendrait à croire que les hommes pourraient cesser d'être hommes (i.e.  cesser d'agir selon les lois qui les enveloppent en déterminant celles qui les constituent dans leur particularité d'espèce et d'individus). Pour autant la destinée humaine n'est pas figée. Spinoza voit en effet dans l'État une puissance capable de rendre effectifs (plus ou moins!) les droits naturels de tous et notamment le droit qu'a chacun de développer sa puissance de comprendre, augmentant ainsi son degré de liberté personnelle. On saisit ici la figure d'un philosophe rationaliste confiant à la raison nombre de missions dont celle de développer par l'éducation au sein de l'État les conditions du meilleur accord possible des intelligences et des cœurs. Il revient à la Raison de déclarer avec force que le droit « de » l'État et « selon » l'État est toujours relatif. C'est poser que le droit constitué, de quelque autorité qu'il soit, n'a pas le droit de se donner tous les droits. D'où il découle que si un Peuple est asservi, tenu de mille façons au plus loin de sa liberté naturelle, non seulement il possède le droit mais a le devoir de s'élever, par tous les moyens, contre les Autorités défaillantes, responsables, coupables, voire criminelles. Nul doute que pour Spinoza les individus ne disent oui à l'État que parce qu'ils disent non à la servitude. Ce NON d'intelligence et de cœur opposé coûte que coûte aux oppresseurs signale clairement la valeur normative du droit naturel humain. Oui, c'est toujours la puissance qui « fait » le droit mais c'est toujours aussi la puissance qui le défait. Le monde du droit est assurément un monde de conflits de puissances…